MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMASI HAKKINDA KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN

MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖREVLİLERİNİN YARGILANMASI HAKKINDA KANUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN

MADDE 1. – 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

1. e) Bakanlar Kurulu kararı ile veya Başbakanlık ve bakanlıklar ile bağlı kuruluşların merkez teşkilâtında görevli olup, ortak kararla atanan memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında ilgili bakan veya Başbakan,

MADDE 2. –  4483 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır.

MADDE 3. –  4483 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

Cumhuriyet başsavcılıkları ile izin vermeye yetkili merciler ihbar ve şikâyetler konusunda daha önce sonuçlandırılmış bir ön inceleme olması halinde müracaatı işleme koymazlar. Ancak ihbar veya şikâyet eden kişilerin konu ile ilgili olarak daha önceki ön incelemenin neticesini etkileyecek yeni belge sunması halinde müracaatı işleme koyabilirler.

MADDE 4. –  4483 sayılı Kanunun 12 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 12. – Hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılır. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler ile ilgili olarak yapılacak olan hazırlık soruşturması Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı veya Başsavcıvekili, kaymakamlar ile ilgili hazırlık soruşturması ise il Cumhuriyet başsavcısı veya başsavcıvekili tarafından yapılır.

Hazırlık soruşturması sırasında hâkim kararı alınmasını gerektiren hususlarda; Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için Yargıtayın ilgili ceza dairesine, kaymakamlar için il asliye ceza mahkemesine, diğerleri için ise genel hükümlere göre yetkili ve görevli sulh ceza hâkimine başvurulur.

MADDE 5. –  4483 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 13. – Davaya bakmaya yetkili ve görevli mahkeme, genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemedir. Ancak Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreteri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Sekreteri, müsteşarlar ve valiler için yetkili ve görevli mahkeme Yargıtayın ilgili ceza dairesi, kaymakamlar için ise il ağır ceza mahkemesidir.

MADDE 6. –  4483 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “garaz, kin veya mücerret hakaret için” ibareleri madde metninden çıkartılmış ve “Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkındaki ihbar ve şikâyetlerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ihbar veya şikâyet edileni mağdur etmek amacıyla ve” ibaresi eklenmiştir.

MADDE 7. –  4483 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

GEÇİCİ MADDE 2. – Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna göre Yargıtayın ilgili ceza dairesinde ve il ağır ceza mahkemesinde açılmış davalar ile Danıştayca itirazen incelenen kararlar, bu Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip genel hükümlere göre yetkili ve görevli mahkemelere devredilir.

MADDE 8. – Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 9. – Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

T.C.

B A Ş B A K A N L I K

Teftiş Kurulu Başkanlığı

 Sayı     : B.02.0.TKB                                                                                …/…/2000

Konu   :

 4483 SAYILI MEMURLAR VE DİĞER KAMU GÖRELİLERİNİN YARGILANMASI HAKKINDA KANUNA DAİR UYGULAMA ESASLARI

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılaması Hakkında 4483 sayılı Kanunun uygulamasına ilişkin olarak Başbakanlık Teftiş Kurullarından Başkanlığımıza iletilen tereddütler nedeniyle, uygulamaya esas Başkanlığımız görüşü aşağıda yer almıştır.

Tereddüde düşülen hususlar, ağırlıklı olarak “Kapsam”ın belirleyen 2 nci madde, “İzin Vermeye Yetkili Mercileri” belirleyen 3 ncü madde ve “Süre” yi belirleyen 7 nci maddeyle ilgilidir.

Açıklığa kavuşturulması istenen diğer hükümler:

-“Ön İnceleme” başlıklı 5 nci madde,

-“Ön İnceleme Yapanların Yetkisi ve Rapor” başlıklı 6 ncı madde,

-“Soruşturma İzninin Kapsamı” başlıklı 8 nci madde,

-“İtiraz” başlıklı 9 ncu madde,

-“İştirak Halinde İşlenen Suçlar” başlıklı 10 ncu madde,

-Geçici 1 nci maddedir.

1. “Kapsam” başlıklı 2 nci Maddeye Dair Görüşümüz

Bu maddenin; “Bu Kanun, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır” içerikli 1 nci fıkrası hükmü, yoruma ihtiyaç göstermektedir.

1.1.Kanunun Kapsamı İçindeki Teşkilat Yapısı

Anayasanın 128 nci maddesinde:

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekte yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür” denilmektedir.

4483 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin, “kamu iktisadi teşebbüsleri” ibaresini içermemesi; Kanun Koyucunun, 17 nci maddeyle getirilen istisna hariç olmak üzere KİT mensuplarının işledikleri suçlar nedeniyle yürütülecek soruşturma ve yargılanmalarının genel hükümlere göre yapılmasını amaçladığını göstermektedir. Anılan Kanun Kapsamına 17 nci madde ile sadece KİT Genel Müdürlerinin ve Yönetim Kurulu üyelerinin alınması da, bu görüşümüzü doğrulamaktadır.

4483 sayılı Kanunun 16. Maddesi uyarınca, özel kanunlarında Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatın uygulanacağı belirlenen kurumlar da kapsam içinde değerlendirilmelidir. Birer KİT olmamalarına rağmen, kanunlarında personeli hakkında KİT personel rejiminin uygulanacağı belirtilen kuruluşların ise kapsam dışında olduğu görüşündeyiz.

1.2-Genel İdare Esaslarına Göre Yürütülen Kamu Hizmetleri :

Anayasa Mahkemesinin 25.07.1989 gün, 20232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1988/55 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde de genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetleri bulunmakla birlikte, kamu iktisadi teşebbüsleri yasanın kapsamı dışında değerlendirildiğinden “Genel İdare Esasları” kavramı “Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri” çerçevesinde tartışılmıştır.

“Genel idare esasları” kavramı, gerek Anayasa’da ( m.128), gerekse yasalarımızda (örneğin 657 sayılı Kanun, m.4/A) yer almakla birlikte, yasal metinlerde, bu kavramla ilgili herhangi bir tanıma yer verilmemiştir.

“Genel idare esasları” idare hukukuna göre, “Devlet İdaresi” veya “merkezi idare”nin bağlı olduğu kural ve yöntemlerin yanı sıra, özel kesimde veya özel hukuk kurallarına göre uygulanan kural ve usullerin karşısında bir kamusal yönetim biçimini anlatmaktadır.

Anayasa Mahkemesinin 9.2.1993 gün, E.992/44, K.993/7 sayılı kararına göre “Genel İdare Esasları” kavramının, “Memurlar ve Kamu Görevlileri tarafından yerine getirilecek görevlerin kadroya bağlanması, merkezi idare ile statüter bir ilişki içinde olunması, yani yönetimle görevlileri arasındaki ilişkinin idare hukuku kurallarıyla düzenlenen bir kamu ilişkisi olması” gibi özellikleri bulunmaktadır.

Buna rağmen, gerek yargı kararlarında gerekse teoride anılan kavrama ilişkin olarak yeterli açıklık söz konusu değilse de, Anayasa Mahkemesinin yakın tarihlerde verdiği kararlarında da gönderme yapılan 28.11.1975 tarih, 15426 sayılı R.G.de yayımlanan 7/10986 sayılı ve “Kurumlardan hangilerinin Devlete verilmiş asli ve sürekli bir kamu hizmetini genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduklarının, hangilerinin bu nitelikte olmadıklarının tespitine dair” Bakanlar Kurulu Kararının belirleyici olduğu düşünülmektedir.

Şüphesiz ki, bu karardan sonra kurulan Özelleştirme İdaresi, Toplu Konut İdaresi gibi kuruluşlar da kapsamda dikkate alınmalıdır.

1.3.Asli ve Sürekli Görev Kavramı

Ceza Hukuku uygulamasında ve idare hukukundaki genel kabul görmüş nazariyelere göre Devletin asli fonksiyonları “Kamu görevi”, tali, tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları “kamu hizmeti” olarak tanımlanmakta; “kamu görevi” yapanlar “memur” ve diğer “kamu görevlisi” olarak; kamu hizmeti yapanlar “amme hizmetiyle muvazzaf olanlar” ya da “müstahdem” olarak adlandırılmaktadır.

Dolayısıyla madde metninde geçen “asli ve sürekli görev” kavramının öncelikle, ceza hukuku ve idare hukuku terminolojisindeki “kamu görevi” olarak anlaşılması gerekmektedir. Devlet Memurları Kanununa da tabi olsalar, yardımcı ve tamamlayıcı nitelikte “kamu hizmeti” görenler; örneğin hizmetliler, araç sürücüleri v.b.bu Kanun kapsamında değildir.

Ayrıca 1982 Anayasası ile yeni bir anlam kazanan kamu görevlileri deyimi kamu hukukuna göre çalıştırılan görevliler anlamına geldiğinden, “kamu görevi” de kamu hukukuna göre verilen görevler olup; kamu kesiminde de olsa, özel hukuk alanındaki İş Kanunu veya özel hizmet akitleri uyarınca verilen görevler “kamu görevi” sayılmayacaktır.

Bunların dışında, görevin “asli ve sürekli” niteliği o görevin bir kadroya bağlı olması gereğini de ortaya çıkarmaktadır.

1.4.Diğer Kamu Görevlileri

Anayasanın 128 nci maddesinde yer alan “ memurlar dışında kalan kamu görevlileri”nin kimler olduklarını tam olarak belirleyen bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Bu konudaki tek düzenleyici işlem, Devlet Memurlarının Şikayet ve Müracaatları Hakkında Yönetmeliktir. Anılan Yönetmeliğin 15 nci maddesinde, bu yönetmeliğin uygulama alanına ilişkin olarak “diğer kamu görevlileri” listesi verilmektedir. Buna göre, 657 sayılı Yasa’nın değişik 1 nci maddesinin birinci fıkrasında sayılan kurumlarda çalışan sözleşmeli ve geçici personel, aynı yasa’nın ek geçici 12,13 ve 14 ncü maddeleri kapsamına giren personel ile ek geçici 9 ncu maddede sayılan kurumlarda çalışan memurlar, sözleşmeli personel ve geçici personel diğer kamu görevlileridir.

Anayasa Mahkemesi kararlarına göre yargıçlar, subay ve astsubaylar ve KİT’lerdeki bir kısım personel de diğer kamu görevlileri arasında sayılmaktaysa da bunlar 4483 sayılı Kanunun kapsamı dışında olduklarından durumları ayrıca tartışılmamıştır.

Öte yandan, Anayasanın 127 nci maddesi ile düzenlenen mahalli idareler personelini de diğer kamu görevlileri olarak nitelendirmek gerekmektedir.

Ancak, diğer kamu görevlileri için de temel ölçüt; genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli bir görevin bulunması, yani yapılan görevin hem “kamu görevi” niteliğinde olması, hem de bir kadroya bağlanmasıdır. Yapılan iş; TCK 279 bağlamında “amme vazifesi”de olsa, “muvakkat” nitelikte ise bu kanun kapsamında değerlendirilmeyecektir.

Bu çerçevede; 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine göre, sözleşmeli personel ve 4/C maddesine göre geçici personel sayılanlar, bir kadroya bağlı olarak istihdam edilmediklerinden, “kamu görevi” de yapsalar, bu Kanun kapsamında değerlendirilmeyeceklerdir.

1.5.Görev Sebebiyle İşlenen Suç Kavramı

4483 Sayılı Kanun, Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanundan farklı olarak “görev esnasında” işlenen suçları kapsam dışında bırakmış; sadece görev sebebiyle işlenen suçlar hakkında uygulama alanı getirmiştir.

“Görev sebebiyle” ibaresinin; hem görevden doğan, hem de görev dolayısıyla işlenen suçları kapsadığı, görevin ifası sırasında da olsa, memuriyet göreviyle ilgisi olmayan suçların genel hükümlere tabi olacağı düşünülmektedir.

“Görev sebebiyle” işlenen suçlar yönünden görevin ifası sırasında veya mesai saatleri ve/veya görev mahalli dışında işlenmesi sonucu etkilemeyecektir.

2. “İzin Vermeye Yetkili Merciler” başlıklı 3 ncü maddeye İlişkin Görüşlerimiz

Bu maddeyle ilgili tereddütler;

“En üst idari amir” kavramı,

-Üst mercinin, alt merciye ait izin yetkisini kullanıp kullanamayacağı,

-7 nci maddede belirtilen ek sürenin kimden talep edileceği,

-Müsteşarın “en üst idari amir” sıfatıyla bu kanundan doğan yetkilerini kullanırken Bakanlık Teftiş Kurullarına talimat verip veremeyecekleri,

Hususlarında yoğunlaşmaktadır.

2.1.En Üst İdari Amir Kavramı

Yasalarımıza ve diğer düzenleyici işlemlerde “en üst idari amir” kavramına yer verilmemekle birlikte; anayasal sistematiğe göre “yürütme” içinde Bakanlar Kuruluna ayrı “idare”ye ayrı yer verildiğine göre 4483 sayılı kanundaki “en üst idari amir” kavramı da idari teşkilat içinde Bakan dışındaki en üst disiplin amiri olarak anlaşılmalıdır.

2.2.Üst Mercinin Alt Merciye Ait İzin Yetkisini Kullanıp Kullanamayacağı Hususu

Hukuk metodolojisine göre “Kurallar hiyerarşisi bakımından özel hüküm, genel hükümden önce gelir (…) Hakkında özel hüküm bulunan konularda özel hüküm genel hükümden önce uygulanır. (…) sonraki genel hüküm aksine açık hüküm olmadıkça önceki özel hüküm değiştiremez.” (Prof. Dr. Yaşar KARAYALÇIN, Ufukta Öğretim- Kaynaklar- Metot)

Kanımızca, Teşkilat yasalarındaki hükümler, 4483 sayılı yasaya göre özel niteliktedir. Dolayısıyla, teşkilat yasalarında her türlü inceleme ve soruşturma emri veya izin vermeye olanak sağlayan hükümlerde yürürlükte olduğundan, bu yasalardaki ve İller İdaresi Kanunundaki hükümler çerçevesinde, üst mercilerde alt mercilere ait izin yetkisini kullanabileceklerdir. Ayrıca, örneğin 3056 sayılı yasaya göre Başbakanın, Başbakanlık Teşkilatının ve Bakanlıkların; Bakanların ise Bakanlık teşkilatının en üst amiri olmalarının doğal sonucu “Soruşturma izni ve emri” de olmak üzere her konuda emir verme yetkisini haiz olmalıdır.

Nitekim; Danıştay 1. Dairesinin E.1995/207, 1995/200 sayılı , 2.10.1995 tarihli kararında da:

“Başbakanın tüm bakanlıkların en üst amiri olmasının da doğal sonucu olarak, Kanunlarda ayrık tutulan hususlar saklı kalmak kaydıyla, bütün kamu kurum ve kuruluşlarında Başbakanlık Teftiş Kurulunca her türlü inceleme, araştırma, soruşturma ve teftiş yaptırabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Sözü edilen 20 nci madde ön görülen yetkinin her türlü soruşturmayı kapsaması nedeniyle Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun Muvakkat uyarınca yaptırılacak soruşturmaları da içerdiği açıktır”denilmektedir.

Öte yandan 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde;“… memur memurini merkeziyeden ise, evvelemirde mensup olduğu nezaret veya daire ve memurini vilayetten ise vali ve mutasarrıf ve kaymakam veya merbut bulunduğu şubesi idari amiri” soruşturma emri vermeye yetkililer olarak gösterildiği halde geçmiş uygulamada da örneğin bir vilayet memuru olan defterdar hakkında bakanın, bölge müdürleri hakkında genel müdürlerin soruşturma emri verdiği bilinmektedir.

Aksine bir düşünce, idari hiyerarşi kurallarıyla da bağdaşmayacağı gibi; defterdar, bölge müdürü, büyük ilçelerin mal müdürleri gibi en azından bu kişilerin sıfatları nedeni ile müfettiş bilgi becerisini gerektiren ön incelemelerin-Valilik ve kaymakamların denetim birimi bulunmaması nedeni ile -uzman olmayan kişilerce yapılması sonucunu doğuracaktır.

2.3.Ek sürenin Kimden Talip Edileceği

Yasanın 5 nci maddesine göre, ön inceleme başlatma emrini vermeye yetkili merci, aynı zamanda soruşturma izninin vermeye yetkili mercidir.

Yukarıda da belirtilen hukuk metodolojisi kuralları çerçevesinde teşkilat kanunları tüzük ve yönetmelik gibi diğer düzenleyici işlemler uyarınca, Teftiş Kurullarına emir verme yetkisi kime ait ise soruşturma izni ve ön inceleme başlatma emri yetkisi de ona ait olacaktır. Yani Teftiş Kurullarına emir verme yetkisi bulunmayan makam ve mercilerin; Yasanın 3 ve 5 nci maddelerinde yazılı izin ve emirleri de verme yetkisi bulunmadığından ek sürede bu yetkileri haiz makam ve mercilerden talep edilecektir.

2.4. Müsteşarların Bakanlık Teftiş Kurulları Karşısında Bu Yasa Çerçevesindeki Konumları

3046 Sayılı Kanunun 22 nci maddesine göre Müsteşarların Bakanlık Teftiş Kurullarına emir verme yetkisi yoktur. Bu sınırlama; 3046 sayılı Kanunun 4483 sayılı Kanuna göre özel nitelikte olması nedeni ile 4483 sayılı yasada yazılı olanları da içerir. Müsteşarların 4483 sayılı yasadan doğan yetkilerini ya bizzat yada Bakanlık Müfettişleri dışındaki ön inceleme görevlileri aracılığıyla kullanmaları gerekir. Müsteşarın yetkisi olsa dahi ön inceleme mutlaka bakanlık müfettişinin bilgi ve becerisini gerektiriyorsa bu durumda “ön inceleme başlatma” emri veya onayıyla “soruşturma izni” Bakan’dan alınmalıdır.

2.5.Memurun Yetkili Merciin Saptanmasına Esas Görevi

Kanunun 3 ncü maddesinin 2 nci fıkrasında ; “yetkili mercilerin saptanmasında memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır” denilmektedir.

Buradaki “suç tarihindeki görev” kavramından kast edilen, memura veya diğer kamu görevlisine hukuken tevdi edilen ve suçun ilişkilendirildiği kadro görevi olup, görevin memuriyet merkezinde veya geçici görev mahallinde ifa edilmesinin, yetkili merciin saptanması yönünden bir etkisi yoktur.

3. Olayın Yetkili Merciye İletilmesi, İşleme Konulmayacak İhbar ve Şikayetler Başlıklı 4 ncü Maddeye İlişkin Görüşümüz

Bu maddeyle ilgili olarak açıklığa kavuşturulması gereken hususlar; “diğer makam ve memurlarla kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini (herhangi bir suretle ) öğrendiklerinde durumu izin vermeye yetkili merciye iletme” yükümlülüğüne dair ikinci fıkrası hükmü ihbar ve şikayetin şekline dair düzenlemedir.

3.1. Yetkili Merciye İletilme

Müfettişlerin, kendi görev ve yetki alanları içinde bu Kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini öğrenmeleri halinde yukarıda 2 nci maddede yazılı açıklamalarda dikkate alınarak, ön inceleme başlatma emrini verme yetkisi olan Makamın ıttılaını teminen yazı veya raporlarını Teftiş Kurulu Başkanlığına tevdi etmeleri gerekir.

Diğer Kurum ve Kuruluş görevlilerinin suçlarının öğrenilmesi halinde, durum doğrudan yasada yazılı yetkili merciye bildirilebileceği gibi; Tüzük ve Yönetmelikler yasaların uygulamasını göstermek üzere çıkartıldıklarına göre Teftiş Kurulları tüzük ve Yönetmeliklerinde yazı ve raporların yetkili merciye iletilme şeklinin düzenlenmesi halinde Teftiş Kurulu Başkanlığı veya Makam aracılığıyla da iletilebilecektir.

3.2.İhbar ve Şikayetlerin Şekli

CMUK’nun 151 nci maddesine göre, ihbarlar, anılan madde içeriğinde belirtilen yetkililere yapılabilir. Bu yetkililer dışındaki idari makam ve mercilere yapılan başvurular, 4483 sayılı Kanun kapsamındaki suçları içeriyorsa, teknik anlamda “şikayet” yada “müracaat” olarak adlandırılırlar. İhbarlar herhangi bir şekle tabi olmamakla birlikte; 3071 sayılı Kanunun 4 ncü maddesinde yazılı şartları taşımayan şikayet ve müracaatlar 6 ncı madde uyarınca işleme konulamazlar.

4483 sayılı yasanın 4 ncü maddesinde ihbar ve şikayetlerin her ikisini de kapsayacak şekilde koşullar getirilmiştir.

Maddenin 3 ncü fıkrasında tadad edilen koşullar yönünden yoruma muhtaç bir durum söz konusu değilse de, son fıkrada yer alan; “ … durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir” cümlesi ile 15 nci maddede yer alan; “… haksız istinatta bulunanlar hakkındaki yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığınca resen soruşturmaya geçilir” hükmünden, yasa koyucunun 3 ncü fıkradaki koşullarla birlikte; ihbar ve şikayetin açık ve doğru kimlikle yapılması koşullarının da mevcudiyetini amaçladığı anlaşılmaktadır. Yani ilgili mercilerin belirtilen koşulların tümünü birlikte taşımayan başvuruları işleme koymak hususunda yasal bir yükümlülükleri bulunmamaktadır.

Ancak; yetkili amirin açık kimlik içermeye dilekçelerdeki iddiaları ciddi bulması halinde, dilekçeyi esas almaksızın dilekçe içeriğindeki konunun idari incelemeye tabi tutulmasını istemesi ve bu inceleme sonucunda saptanan bulgulara göre, 4483 sayılı yasadaki süreci başlatması mümkündür.

4. Kanunun “Ön İnceleme” Başlıklı 5 nci maddesi ile ilgili görüşümüz

4 .1.Ön İnceleme Emrinin Muhtevası ve Ön İncelemenin Yapılması

Maddenin ilk fıkrasında, izin vermeye yetkili mercinin bu Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya 4 ncü madde de belirtilen şekilde öğrenmesi durumunda bir ön inceleme başlatacağı hükmü yer almaktadır. Fıkrada ön inceleme emrinin muhtevası konusunda bir şekil şartı getirilmemiştir. Ancak ön inceleme emrinin önceki uygulamalarda olduğu gibi kişileri ve konuları kapsaması uygun olur.

5. Kanunun “Ön İnceleme Yapanların Yetkisi ve Rapor” Başlıklı 6. Maddesi İle İlgili Görüşümüz

5 .1.Ön İnceleme İle Görevlendirilenlerin Yetkileri

Kanunun 6 ncı maddesinin ilk fıkrasında; ön inceleme ile görevlendirilen denetim elemanları veya diğer memurların, kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerinin yanı sıra, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yazılı yetkileri de kullanabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Maddenin düzenleniş biçimine göre, CMUK’taki yetkilerin kullanılması ön incelemeyi yapanların takdirine bırakılmıştır.

Ancak madde metninin yazılış şeklinden ön inceleme esnasında CMUK’a göre işlem yapmanın ihtiyari olduğu anlaşılmakla birlikte hakkında inceleme yapılan kişilerin ifadesinin alınmasında zorunluluk olduğu görülmektedir. İfadenin mutlaka alınması gerektiği hususu, TBMM Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında kabul edilip, ona göre değişiklik yapılan önergenin gerekçesinde de yer almaktadır. Bu durumda, ön inceleme ile görevlendirilenler CMUK’ nın “hazırlık soruşturması” ile ilgili bölümünde yer alan yetkileri isterlerse kullanabilecekler; ancak hakkında inceleme yapılan kamu görevlisinin ifadesine başvurmaları ise zorunlu olacaktır. Ön inceleme sırasında CMUK’taki bir kısım yetkilerin kullanılması, aslen veya niyabeten hazırlık soruşturması yapılması anlamına gelmediğinden, ilgilinin ifadesinin CMUK’nin 135 nci maddesi ve 1.10.1998 gün, 23480 sayılı Resmi gazetede yayınlanan “Yakalama, Gözaltına Alma, İfade Alma Yönetmeliğinin” 22. maddesi çerçevesinde alınması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Her ne kadar, madde metninde ön inceleme yapanların CMUK’nin hangi hükümlerini uygulayacakları hususu net değil ise de, bundan önceki uygulamalarda olduğu gibi CMUK’nin hazırlık soruşturmasının yürütülmesi ile ilgili Cumhuriyet Savcılarına verdiği yetkileri anlamak gerekir. Çünkü, CMUK de yer alan diğer hususlar hakimin yetki alanına girdiğinden bu yetkilerin, ön incelemeyi yapanlar tarafından kullanılması Anayasaya aykırılık oluşturacaktır.

Maddenin ilk fıkrasında, ön incelemede görevlendirilen kişilerin bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin tüm yetkilerine haiz oldukları hususu yer almaktadır. Bu fıkradan hareketle ön inceleme ile görevlendirilenlerin inceleme yaptıkları kişiler hakkında “görevden uzaklaştırma” tedbirini uygulayabilecekleri ortaya çıkmaktadır. Örneğin Belediye Müfettişleri ile kontrolörlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna göre, görevden uzaklaştırma tedbirini uygulama yetkisi bulunmadığı halde bunlarında ön inceleme ile görevlendirilmeleri durumunda bu yetkiyi kullanabilecekleri açıktır.

6. “Süre” Başlıklı 7 nci Maddeyle İlgili Görüşümüz
7. 1.Ön İnceleme Süresi

Ön İnceleme süresi, yasaya göre, suçun 5 nci maddenin birinci fıkrasına göre öğrenilmesi anından başlamakta ve yetkili merciin soruşturma izni konusundaki kararını vermesi ile tamamlanmaktadır.

Yasanın 5 nci maddesinde; “İzin vermeye yetkili mercii, bu kanun kapsamına giren bir suç işlediğini (…öğrendiğinde)” ibarelerine yer verildiğinden ön inceleme süreci, ön inceleme başlatma emrini vermeye yetkili makamının şikayet veya müracaatı öğrenme tarihinde değil, bu şikayet ve müracaat özerine yapılacak idari inceleme ve gerekirse soruşturma sonucunda 4483 sayılı kanun kapsamına giren bir suç işlendiğini öğrenilmesi anında başlayacaktır.

Ancak; evrakın Cumhuriyet Başsavcılarınca intikal ettirilmesi halinde, konunun 4483 sayılı kanun kapsamına girip girmediğine dair değerlendirme C.Başsavcılığınca yapılacağından, bu durumda, 30 günlük süre, yetkili merciin C. Başsavcılığının yazısını öğrendiği tarihte başlayacaktır. Bu tarih ise, teftiş kurulları uygulamaları yönünden yetkili merciin emir veya onay tarihi olacaktır.

6. 2.Süre Aşımı Halinde Yetkili Merciin veya Ön İnceleme Yapanın Sorumluluğu

Yasada yazılı sürelerin aşılması halinde uygulanacak yaptırım konusunda bir düzenleme bulunmamakla birlikte; maddi ve manevi tüm unsurlarının varlığı halinde, duruma göre gerek yetkili mercii, gerekse ön incelemeyi yapanın TCK nın 230 ncu maddesinde yazılı görevi ihmal suçu çerçevesinde cezai sorumluluğu doğabilecektir.

Ancak; iş yükü 4483 sayılı yasaya göre yürütülen bir ön inceleme sırasında acil kaydıyla başka bir işin tevdii, ön inceleme raporunun, yetkili mercie tevdi tarihi ile sürenin tamamlanma tarihi arasında yetkili merciin tetkiki için makul ve yeterli bir sürenin olmaması halleri “görevi ihmal suçu” nun tartışılması sırasında da sorunlar yaratacaktır.

Bu itibarla;

-Ön inceleme emrinin, denetim elemanına tevdiinden itibaren belirli sürede (Örneğin merkezde emrin tebellüğ edildiği tarihin ertesi günü, merkez dışında (3) gün içinde) işe başlanmasına,

-(30) günlük sürenin veya ön inceleme onayıyla birlikte ek sürede verilmişse 45 günlük sürenin, özetle herhalde, 7 nci maddede yazılı sürenin tamamlanmasından belirli bir süre önce raporun Teftiş Kurulu Başkanlığına teslim edilmesine,

-4483 sayılı Kanun kapsamında yapılan ön inceleme tamamlanana kadar ilgili denetim elemanına, ivedi kayıtlı başka bir görev verilmemesine,

Dair hususların denetim birimlerinin yönetmelikleri veya yönergeleriyle belirlenmesi uygun olacaktır.

7. “Soruşturma İzninin Kapsamı” Başlıklı 8 nci Madde İle İlgili Görüşümüz

Bu maddeye ilişkin tereddüt; birinci fıkrada yer alan “…iddia konusu olaylar ile bunlara bağlı olarak ilerde soruşturma sırasında ortaya çıkabilecek konular” ibaresi ile “suçun hukuki niteliğinin değişmesi, yeniden izin alınmasını gerektirmez” içerikli 3 ncü fıkradan kaynaklanmaktadır.

4483 sayılı Kanun, idari makam ve mercilerin sadece “ön inceleme” yaptırma yetkisi verdiğinden anılan maddenin birinci fıkrasında sözü edilen “soruşturma” dan kast edilenin hazırlık soruşturması olduğu açıktır. Dolayısıyla fıkra hükmü hazırlık soruşturması sırasında ortaya çıkacak soruşturma izni içeriğindeki olaylarla bağlantılı konular içinde önceden izin verildiğini ifade etmekte olup;”bağlantılı konuların” neler olduğunun takdir ve değerlendirmesi de Cumhuriyet Savcılarına ait olacaktır.

Maddenin son fıkrası da aynı şekilde, Cumhuriyet Savcılarının ve Mahkemelerin takdir ve değerlendirmesine dair bir hükümdür.

8. “İtiraz” Başlıklı 9 ncu Madde İle İlgili Görüşümüz

Kanunun 9 ncu maddesinin ilk fıkrasında, yetkili merciin soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararını, Cumhuriyet Başsavcılığı’na hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine varsa şikayetçiye bildireceği hükmü yer almaktadır. Buna göre yetkili merciinin süresi içerisinde yani 30 veya 45 günün sonunda bir karar vermesi ve kararı ilgili mercilere göndermesi gerekmektedir. Yetkili merciin süresi içinde bir karar vermemesi veya verememesi durumunda Türk Ceza Kanunun kapsamındaki sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, Anayasanın 129. maddesi ve idari hukukunun genel prensipleri çerçevesinde soruşturma izninin verilmediği anlaşılması gerekmektedir.

Öte yandan, yetkili merciin yasanın 7 nci maddesi uyarınca belirtilen sürelerde vermek zorunda olduğu kararını, 9 ncu maddenin birinci fıkrasında yazılanlara, kararını vermesinin hemen akabinde mi; yoksa ikinci fıkrada değinilen (10) günlük itiraz süresinin tamamlanmasından sonra mı bildirileceği duraksamaya neden olmaktadır.

Başkanlığımıza göre soruşturma izni verilmemesi durumunda herhangi bir sorun yoktur. Bu durumda, yetkili mercii, kararını, C.Başsavcılığına, hakkında inceleme yapılana ve varsa şikayetçiye aynı anda ve (10) günlük itiraz süresi tamamlanmadan bildirilebilir.

Ancak; soruşturma izni verilmesi halinde; hakkında inceleme yapılanın itiraz süresi içinde C. Savcılığınca TAKİBAT Kararı verilmesi ihtimal dahilinde bulunduğundan, itiraz üzerine verilecek idari yargı kararı ile C. Savcılığı kararı arasında bir mübayenete sebebiyet verilmemesini teminen, önce hakkında inceleme yapılana tebligatta bulunulması ve (10) günlük sürenin tamamlanmasından sonra C.Başsavcılığına kararın bildirilmesi uygun olacaktır.

Bunun dışında, madde metninde, kararın ilgililere bildirileceği belirtilmiş; ancak bunun usul ve esasları belirlenmemiştir. Kanunda -6 ncı maddede belirtilenin dışında- Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa genel bir atıfta bulunulmamışsa da genişletici bir yorumla CMUK’un 35 nci maddesi uyarınca 7201 sayılı Tebligat Yasası ve Tebligat Tüzüğü hükümlerinin uygulanması mümkün görünmektedir.

9.“İştirak Halinde İşlenen Suçlar” Başlıklı Madde İle İlgili Görüşümüz.

Maddede bu kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayanın, memur olanla, ast memurun üst memurla aynı mahkemede yargılanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun bu maddesinde diğer maddelerde olduğu gibi memur tabiri ile birlikte “diğer kamu görevlileri” tabiri kullanılmamıştır. Ancak memur olmayan diğer kamu görevlileri ile özel kişilerin bu kanun kapsamında iştirak halinde bir suç işlemesi durumunda da bu maddenin işletilmesi ve özel kişilerin memur olmayan diğer kamu görevlilerinin tabi olduğu yargılama usulüne göre yargılanmalara gerekir düşüncesindeyiz.

10.Geçici 1 Madde İle İlgili Görüşümüz

Kanunun geçici birinci maddesinde bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunu Muvakkat hükümlerine göre başlatılmış bulunan işlemelerin, adı geçen kanun hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce MMHK hükümlerine göre başlatılmış yani soruşturma onayı alınmış soruşturmaların MMHK hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Henüz onay alınmamış ihbar ve şikayetler için bu Kanuna göre ön inceleme onayı alınması gerekir.

Çünkü, Kanunun geçici maddesinde MMHK hükümleriyle herhangi bir şekilde ilişkilendirilebilecek işlemlerden değil, açıkça MMHK hükümlerine göre başlatılmış bulunan işlemelerden söz edilmektedir, MMHK’ye göre, memur yargılaması işlemlerinin anılan yasanın 2 nci maddesi hükmü uyarınca başlayacağı açıktır. Nitekim, Danıştay İdari İşler Kurulunun 13.10.1994 gün, E:1994/109 sayılı kararı da; MMHK’ye göre, memur yargılanmasının, yetkili makamca yöntemine uygun olarak verilmiş soruşturma emri ile başlayacağını amirdir.

SONUÇ

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun tereddüde düşülen hükümleriyle ilgili olarak Danıştay’dan iştişari görüş talebinde bulunulacak ise de, gerek Danıştay’ın gerekse adli yargı mercilerinin kanunla ilgili görüş ve içtihatları belirginleşinceye kadar geçecek sürede, bağlayıcı olmamak koşuluyla yukarıda belirtilen uygulama esasları dikkate alınarak işlem yapılması,

İleride bu Kanunla ilgili olarak ortaya çıkabilecek sorunlara ilişkin olarak 15.06.1993 gün, 21608 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Başbakanlık Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin 55 nci maddesi uyarınca Başkanlığımızdan görüş istenmesi,

Hususlarında bilgi ve gereği rica olunur.

EK       : Bakanlar Kurulu Kararı