2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait teknik şartnamenin“Tıbbi Atıkların Toplanması ve Nakli” başlıklı bölümünde; “Tüm adalarda bulunan hastane, sağlık ocağı, klinik vb. yerlerden çıkan tıbbi atıklar Tıbbi Atık Kontrol Yönetmeliği’ne uygun olarak toplanacak, taşınacak, gerekli belgeler düzenlenecek ve hak ediş düzenleme tarihinden önce toplanan atık miktarını içerir çalışma programı ve miktar bilgileri Fen İşleri Müdürlüğüne teslim edilecektir. Araç tüm adalarda hazırlanan program doğrultusunda görev yapacaktır. Yaz sezonunda 1 adet, kış sezonunda 1 adet tıbbi atık aracı yaz kış 15 günde bir 4 saat çalışacaktır.” düzenlemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.Başvuru sahibi, söz konusu düzenlemede tıbbi atıkların toplanacağı yerler ile bu atıkların döküleceği sahalar arasındaki mesafenin belirtilmemiş olması nedeniyle, ilgili iş kalemine ilişkin olarak teklif bedelinin oluşturulamadığını ileri sürmektedir. Ancak, ihale dokümanı ekinde isteklilere sunulan birim fiyat teklif cetvelinin “1 adet tıbbi atık aracının yaz-kış çalışma bedeli” iş kalemi için açılan 15 inci satırında, bahsi geçen iş kalemi miktarı 268 saat olarak öngörülmüş, diğer bir deyişle birimi saat üzerinden belirlenmiş mezkur iş kalemi için, motor çalışma saati esasında teklif bedeli oluşturulması istenmiştir. Motor çalışma saati esasında hazırlanacak iş kalemi teklif tutarı, aracın kat edeceği mesafeden bağımsız olarak; akaryakıt, amortisman, bakım-onarım, sigorta vb. olası giderlerin 1 saatlik tutarından oluşmaktadır. Bu hesaplama yönteminde asıl olan, araç motorunun efektif gücü ile özgül yakıt tüketimi değerleri olup, 1 saat içinde kat edilecek mesafenin akaryakıt tüketim miktarının ve dolayısıyla teklif fiyatının belirlenmesinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, aynı şartnamenin 14.1 inci maddesinde; “İhale konusu işlerin yapılabilmesi için 12. ve 13. maddelerde yer alan araçların ve personelin çalışma esasları dışında, … Temizlik-Çevre-Eğitim konularında yapılacak çalışmalarda idarenin talebi halinde, yüklenici yeterli sayıda personel ve malzeme (çöp torbası, pankart vb.)ile bu programlarda yer alacaktır. Yüklenici … geri kazanım, atık toplama kampanyaları, vb. talep edilen araç, personel, malzeme için ayrı bir bedel talebinde bulunamaz…” şeklinde yapılan düzenleme ile esasen iş artışı kapsamında yüklenicinin kabul etmesi ve karşılığının yükleniciye ödenmesi kaydıyla yaptırılabilecek birtakım işlerin idarenin tek taraflı beyanıyla ve karşılığı ödenmeksizin gördürülmek istenmesinin, miktar ve niteliği itibariyle net olmayan söz konusu işlerin teklif fiyata dahil edilmesini gerekli kıldığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin ikinci iddiası bu yönüyle yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı ekinde isteklilere sunulan sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde, çeşitli olası sözleşmeye aykırılık halleri ortaya konulmuş, bu hallerin ortaya çıkması durumunda yükleniciye uygulanacak yaptırımlar, parasal tutarlar üzerinden belirlenmiştir.Söz konusu sözleşme tasarısı düzenlemesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan tip idari şartname dipnotunda yer alan “…idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir…” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Ancak bu aykırılık, tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açabilecek ya da ihaleye katılımı engelleyebilecek bir nitelik arz etmemektedir. Bununla birlikte söz konusu aykırılığın sözleşme tasarısının tamamının değil ama ilgili maddesinin butlanına neden olduğu da açıktır. Zira, 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 nci maddesinde; “…Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip, yalnız şart lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur.” şeklinde yer alan hüküm uyarınca; sözleşmenin esaslı unsurlarına ilişkin olmayan emredici hukuk kurallarına ya da ahlaka aykırılıkların veyahut fiili imkânsızlıkların, sözleşmenin tamamına sirayet etmeksizin yalnızca ilgili şartı hükümsüz kılacağı belli olmaktadır. Buna paralel olarak, sözleşmenin esaslı unsurlarından olmadığı anlaşılan sözleşme tasarısının 16 ncı maddesi, sözleşme tasarısının ‘kısmi butlanına’ yol açacak ve söz konusu cezai şart, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanmayacaktır.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde, itirazen şikâyet başvurusuna konu olan sözleşme tasarısı düzenlemesi hükümsüz olup, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanmayacağı bununla beraber bahsi geçen aykırılığın ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturmadığı, diğer bir ifadeyle ihalenin iptalini gerektirecek türden bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında araçlara ait giderlerin kim tarafından karşılanacağı hususunun açıkça belirtilmemiş olduğu, bununla birlikte teknik şartnamede düzenlenen akülü araç çalışma programında, Heybeliada ve Burgazada için 306 gün olarak öngörülen çalışma süresi ile bahsi geçen araçların çalıştırılacağı tüm yerler için toplam 6426 olarak öngörülen çalışma süresinin çelişki arz ettiği ve bu hususların sağlıklı teklif oluşturulmasını engellediği iddia edilmektedir.

İhaleye ait teknik şartnamenin “Hizmetin Yerine Getirilmesi” başlıklı 12.2 nci maddesinde düzenlenen akülü araç yaz dönemi çalışma programı aşağıdaki gibidir:

Yukarıya aktarılan tabloda, her bir satır için, araç sayısı ile toplam çalışma günü çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı 5508 iken, tablonun toplam satırında bu tutar 6426 olarak belirtilmiştir. İlk bakışta çelişkili olduğu görülen bu düzenlemenin, Heybeliada – Burgazada’da 459’ar gün üzerinden akülü araç çalıştırılacağını öngören teknik şartnamenin muhtelif maddelerinde yapılan diğer düzenlemeleri ile bir arada değerlendirildiğinde, esaslı olmayan saik hatası hükmünde olduğu ve tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açmadığı anlaşılmaktadır. Zira, yukarıdaki tablonun Heybeliada ve Burgazada satırlarındaki ‘Toplam Çalışma Günü’ sütununda yer alan değerler yerine 459 gün değeri ikame edildiğinde, toplam satırındaki 6426 sayısına ulaşılmaktadır.

Bununla birlikte, ihale dokümanında araçlara ait giderlerin; akaryakıt, amortisman, sigorta, bakım-onarım vb. alt maliyet kategorileri esasında sınıflandırılıp, bu alt maliyetlerin karşılanması hususunda idare ve yüklenici arasında bir özgüleme yapılmadığı görülmektedir. Ancak, idari şartnamenin malzeme giderlerine ilişkin 25.3.3 üncü maddesinde; “Yüklenici tarafından temin edilecek tüm makine ve ekipman her türlü gideri yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yapılmış olduğundan, ihale konusu işte kullanılacak araçlara ilişkin olarak tekliflerin oluşturulmasında herhangi bir belirsizlik olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin25.3.1 inci maddesinde, süresi 459 gün olan yaz döneminde; 9 bölge sorumlusu, 2 usta/yağcı, 24 şoför, 8 tekne personeli ve 66 vasıfsız personelin, 17 gün ulusal bayram resmi tatil ve 66 gün hafta tatili (pazar) günlerinde çalıştırılacağı, keza, süresi 545 gün olan kış döneminde; 5 bölge sorumlusu, 2 usta/yağcı, 24 şoför ve 40 vasıfsız personelin 15,5 gün ulusal bayram resmi tatil ve 78 gün hafta tatili (Pazar) günlerinde çalıştırılacağı hususları düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, yaz ve kış dönemi adlandırılan zaman dilimleri içerisinde toplam 37 gün ulusal bayram ve resmi tatil günü olduğunu, ancak idari şartnamenin 25.3.1 inci maddesi düzenlemesinde bu sayının 32,5 olarak düzenlenmiş olmasını, tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyen bir çelişki olarak değerlendirmiştir. Ancak idarenin şartname düzenlemesinde takip ettiği yöntem gereği, ulusal bayram-resmi tatil çalışması ile hafta tatili (pazar günleri) çalışmalarının 2012-2013 yıllarında çakışacağı 4,5 gün, mükerrer hesaplamaya mahal vermemek için, söz konusu yıllar itibariyle toplam 37 gün olduğu tespit edilen ulusal bayram-resmi tatil günleri sayısından düşülmüştür.

İdari şartnamenin yukarıda alıntısı yapılan düzenlemesinde; bölge sorumlusu, çöp toplama işçisi ve şoförlerin belli bir kısmının (yaz döneminde 109 kişi, kış döneminde 71 kişi) hafta tatillerinde çalıştırılacağı öngörülmüştür. Aynı şartnamede haftalık çalışma süresi 45 saat olarak belirlenmiş olduğundan, hafta tatillerinde yapılacak çalışmalar bu kez fazla çalışma olarak adlandırmış ve bu çalışmalar karşılığında birim fiyat teklif cetvelinde birimi “saat” olan; 3, 6, 9, 12, 15 ve 18 sıra nolu fazla çalışma iş kalemleri ihdas edilmiştir.

Öncelikle, 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca, normal çalışma süresi içindeki iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi zorunluluğunun bahsi geçen düzenlemelerle ihlal edilmiş olduğu söylenmelidir. İdare, iş programını oluştururken, işçilerin kanuni hakkı olan hafta tatili iznini dikkate almalı ve personel sayısı planlamasını buna göre yapmalıdır. Bir an için, izin kullandırılmaksızın hafta tatilinde işçi çalıştırılmasının mümkün olduğu düşünülse bile, yapılması öngörülen fazla çalışmanın, bu defa 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinde fazla çalışma süresi toplamı yıllık üst sınırı olarak hüküm altına alınan 270 saatin üzerinde olması hasebiyle, sözleşmenin yürütülmesine yine imkân vermeyecektir. Bundan başka, teknik şartnamenin 7 nci maddesinde öngörülen diğer fazla mesailer için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmamış olması da mevzuata aykırı bulunmuştur.

Bu itibarla başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak,yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işleme gidilmeyecek nitelikte işlemler olduğu,bununla birlikte idari şartnamenin ihale konusu işte benzer iş olarak kabul edilecek işlerin belirlendiği 7.6 ncı maddesi,isteklilerin kendi malı olması istenen araçların belirlendiği 7.5.2 nci maddesi ve ihaleyi konsorsiyumlara kapatan 17 inci maddelerinde rekabeti kısıtlayıcı yönde yapılan düzenlemeler ile ihalede tek teflifin bulunması hususu göz önünde bulundurulduğunda ihale rekabetin ve katılımın daraltılmış olduğu tespit edildiğinden,ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.